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“Lass das Saufen/Kiffen usw….”

Bierglas§ 68 b Abs. 1 Nr. 10 StGB räumt die Möglichkeit einer sog. Abstinenzweisung ein, also kurz und knapp die Weisung, vom Alkohol und anderen berauschenden Mitteln zu lassen. Problematisch wird diese Weisung ggf. bei einer Suchterkrankung. Da stellt sich dann immer die Frage, ob man von dem Abhängigen nicht etwas Unmögliches erwartet und deshalb die Weisung unzulässig ist. Die Frage spielt dann eine Rolle, wenn es um die Strafbarkeit nach § 145a StGB wegen eines Weisungsverstoßes geht. Dazu hat sich jetzt aber noch einmal das OLG Bamberg im OLG Bamberg, Beschl. v. 18.06.2014 - 3 Ss 76/14 -geäußert, der den Leitsatz hat:

“Wenn auch die sog. Abstinenzweisung nach § 68 b I 1 Nr. 10 StGB in erster Linie für im Vollzug erfolgreich behandelte alkohol- oder rauschmittelabhängige Probanden in Betracht kommt, macht allein der Umstand, dass es sich bei dem Verurteilten um einen langjährigen, bislang nicht oder jedenfalls (noch) nicht erfolgreich behandelten Suchtkranken handelt, die Weisung nicht von vornherein unzulässig (u.a. Anschluss an OLG Hamm NStZ-RR 2013, 158; Beschl. v. 11.03.2010 – 2 Ws 39/10; OLG Rostock NStZ-RR 2012, 222 und OLG Köln NStZ-RR 2011, 62 f. = OLGSt StGB § 68 b Nr. 7).”

Abgelegt unter Entscheidung, StGB, Strafrecht.

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Man sollte das Gesetz immer ganz lesen….

hawk88_Calendar_1Etwas weiter hinten :-) enthält das BZRG eine Vorschrift, die manchmal übersehen wird, die aber für den Angeklagten von erheblicher Bedeutung sein kann, wenn es um die Frage geht, ob Vorbelastungen vorliegen oder nicht. Es ist § 63 Abs. 1 BZRG, der bestimmt, dass Eintragungen im Erziehungsregister entfernt werden, sobald der Betroffene das 24. Lebensjahr vollendet hat. Werden sie aber entfernt = müssen sie getilgt werden, dann dürfen sie nach § 51 Abs. 1 BZRG “dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden.” Das wird manchmal übersehen – warum auch immer, ggf. weil man das Gesetz nicht zu Ende liest?. Der BGH weiß es aber und achtet darauf, so auch im BGH, Beschl. v. 03.09.2014 – 1 StR 343/14, was dann ggf. zur Aufhebung führt – der GBA und der Verteidiger haben es übrigens auch gewusst :-) :

“Das Landgericht hat u.a. festgestellt, dass der Angeklagte im August 2006 wegen Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zur Teilnahme an einem Öko-Wochenende und der Ableistung von vier Tagen Sozialdienst verurteilt wurde. Diese Vorahndung hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten gewürdigt. Der Verwertung dieser Vorverurteilung stand indes – worauf die Revision und der Generalbundesanwalt zutreffend hinweisen – § 51 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 63 Abs. 4 BZRG entgegen, nachdem Tilgungsreife mit Ablauf des 24. Lebensjahrs des Angeklagten eingetreten war (vgl. § 63 Abs. 1 BZRG). Angesichts der Tatsache, dass die Grenze zur nicht geringen Menge THC beim komplett sicher-gestellten Marihuana nur unwesentlich überschritten wurde und der teilgestän-dige Angeklagte in der Hauptverhandlung Angaben zu einem Hintermann ge-macht hat, liegt es nicht fern, dass das Landgericht trotz gewisser erschweren-der Umstände bei Berücksichtigung der bisherigen Unbestraftheit des Ange-klagten einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hätte, weshalb gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts der Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben war.”

Abgelegt unter Entscheidung, Nebengebiete, Strafzumessung, Urteil.

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Klassischer Fehler XVIII: Hauptverhandlung ohne den Angeklagten

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Ich hatte ja schon einige Male Postings zu § 338 Nr. 5 StPO betreffend einen Teil der der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten. Meist stehen diese Fragen in Zusammenhang mit § 247 StPO. Im BGH, Beschl. v. 17.09.2014 – 1 StR 212/14 - ist es dann mal nicht die Entfernung nach § 247 StPO, sondern eine nach § 231b StPO. Zum Ablauf und zur Begründung führt der BGH aus:

1. Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO (§ 231b Abs. 1 StPO) hat Erfolg, weil die Hauptverhandlung (hier Einnahme eines Augenscheins) in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt ist.
Durch Beschluss des Landgerichts wurde der Angeklagte gemäß § 177 GVG für die weitere Vernehmung der Zeugin B. am 15. November 2013 aus dem Sitzungszimmer entfernt, nachdem er zuvor mehreren sitzungspolizeilichen Anordnungen des Vorsitzenden … nicht nachgekommen war …
Nach Entfernung des Angeklagten machte die Zeugin weitere Angaben. Im Protokoll heißt es sodann: “Die von der Polizei gefertigten Lichtbilder der Wohnung der Geschädigten B. wurden in Augenschein genommen.”
Die Zeugin machte sodann weitere Angaben zur Sache. Der Angeklagte wurde über den wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage B. informiert (§§ 231b Abs. 2, 231a Abs. 2 StPO).
Die Lichtbilder werden im Protokoll anschließend nicht mehr erwähnt.
…..

b) Die Rüge ist auch begründet.
Durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung wird bewiesen (§ 274 StPO), dass während der Vernehmung der Zeugin B., bei der der Angeklagte nach § 177 GVG ausgeschlossen war, die Inaugenscheinnahme der Lichtbilder durchgeführt wurde. Nach den Gesamtumständen ist hier davon auszugehen, dass es sich um einen förmlichen Augenschein gehandelt hat und die Lichtbilder nicht lediglich als Vernehmungsbehelf eingesetzt worden sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2002 – 5 StR 477/02).

Die Verwendung von Augenscheinsobjekten als Vernehmungsbehelfe im Verlaufe einer Zeugenvernehmung hätte keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedurft (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2014 – 4 StR 529/13 mwN).

Der Wortlaut des Protokolls ist eindeutig: Die Bilder wurden “in Augenschein genommen”. Auf die Einschätzung des Sitzungsstaatsanwalts in seiner Gegenerklärung, wo nach seiner Erinnerung die Lichtbilder “als Hilfe dienten, die Angaben des Zeugen B. betreffend ihrer Wohnverhältnisse nachvollziehen zu können”, kommt es danach nicht an.

Den Urteilsgründen lässt sich auch nicht entnehmen, dass kein förmlicher Augenschein erfolgt ist. Denn dort heißt es: “Dieses Geschehen konnte B. anhand von in Augenschein genommenen Lichtbildern …” (UA S. 20) und “beruhen u.a. … auf den in Augenschein genommenen Lichtbildern der Wohnung von B.” (UA S. 26). Umstände, die die Beweiskraft des Urteils in Zweifel ziehen könnten (vgl. hierzu u.a. BGH, Beschluss vom 13. November 2002 – 1 StR 270/02), liegen danach nicht vor.

Eine gegebenenfalls zulässige Protokollberichtigung ist nicht erfolgt.

Danach ist ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten vorgenommen und auch nicht in seiner Anwesenheit wieder-holt worden (vgl. hierzu u.a. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 – 3 StR 163/07). Dass der Angeklagte hier nicht nach § 247 StPO sondern nach § 177 GVG entfernt wurde, ist für die Beurteilung des Verstoßes ohne Bedeutung. Es liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor, weil ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wurde (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2014 – 4 StR 529/13), ohne dass dies durch den Entfernungsbeschluss gedeckt war; denn die Augenscheinnahme gehörte nicht zur Vernehmung (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt 57. Aufl. Rn. 7 und 20 ff. zu § 247 StPO). Es stand auch nicht zu befürchten (vgl. § 231b Abs. 1 StPO), dass der Angeklagte bei nachträglicher Inaugenscheinnahme der Lichtbilder (bei seiner Unterrichtung gemäß §§ 231b Abs. 2, 231a Abs. 2 StPO) den Ablauf der Hauptverhandlung in schwerwiegender Weise beeinträchtigen würde.”

Abgelegt unter Entscheidung, Hauptverhandlung, StPO, Verfahrensrecht.

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Was ist eine Bande? Die Antwort hat Auswirkungen…

BGH-Gebaeude-e1401091568914Eine Bande, ja, was ist eine Bande? Das ist eine Frage, die im BtM-Recht eine große Rolle spielt, den von der Antwort hängt dann die Höhe der Strafe ab. Daher haben Entscheidungen des BGH zu der Frage doch immer nicht unerhebliche Auswirkungen in der Praxis. Nun hat sich der BGH im BGH, Urt. v. 03.09.2014 – 1 StR 145/14 - dazu (noch einmal) geäußert. Das LG hatte eine bandenmäßige Begehung abgelehnt. Es hatte drei gesondert Verfolgte als dem Angeklagten gegenüber selbständige Geschäftspartner auf der Abnehmerseite angesehen. Hierzu hatte es folgende Aspekte angeführt:

“Das Risiko bei Einkauf und Lagerung der Ware habe allein den Angeklagten getroffen. Dies gelte auch für das Risiko des Abverkaufs; der Angeklagte habe als Verkäufer Preis, Ort und Zeitpunkt des Verkaufs bestimmt. Es habe weder eine Verpflichtung zum Verkauf noch zur Abgabe eines prozentualen Anteils des Verkaufserlöses in eine gemeinsame Kasse gegeben. Bei den Beschaffungsfahrten hätten die vier Beteiligten zwar als Mittäter agiert, „aber keinen darüber hinausgehenden Zusammenschluss“ (UA S. 39) gebildet. Bei bestehendem gegenseitigem Interesse daran, „die Geschäfte am Laufen“ (UA S. 39) zu halten, habe sich aber niemand für die Geschäfte des anderen inte-ressiert oder für diese Verantwortung übernommen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass alle gesondert Verfolgten übereinstimmend angegeben hätten, „der Angeklagte habe ihnen eine Badewanne voll Geld versprochen“ (UA S. 39). Denn tatsächlich habe es keine gemeinsame Kasse gegeben, der Angeklagte habe vielmehr mit seinen inhaltslosen Versprechungen nur die anderen Beteiligten bei der Stange halten wollen.”

Der BGH sagt: Nein, so nicht, denn:

1. Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696, und vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11). Daran fehlt es, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer- und der Erwerberseite selbständig gegenüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln. Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2007 – 4 StR 612/06, NStZ 2007, 533; vom 5. Oktober 2007 – 2 StR 436/07, NStZ-RR 2008, 55; vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413 mwN; vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12, NStZ 2013, 49).

2. Diese Obersätze hat das Landgericht zwar seinen Ausführungen vorangestellt, bezieht für die erforderliche Abgrenzung aber danach wesentliche Aspekte nicht ein. Die rechtliche Bewertung ist daher auf einer lückenhaften Grundlage erfolgt.

Die Ausführungen des Landgerichts nehmen zur Frage, ob eine Bande vorliegt, nur den der Beschaffung des Rauschgifts nachfolgenden Verkauf durch den Angeklagten und seine Mittäter in den Blick. Dies erweist sich als unzureichend, da Bezugspunkt für die Prüfung, ob der Angeklagte einerseits und die anderen Beteiligten andererseits auf wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten dieses Geschäfts stehen, sämtliche Teilakte des Handeltreibens sind, mithin auch der Teilakt der mittäterschaftlich organisierten Beschaffung. Anders als in den Fallkonstellationen, in denen es um die Bewertung reiner Absatzbeziehungen zwischen Verkäufer und Erwerber geht, war der stets „auf eine bestimmte Art und Weise“ (UA S. 17) erfolgende Tatablauf nicht nur durch ein Zusammenwirken beim Absatzgeschäft gekennzeichnet, sondern auch durch eine arbeitsteilig erfolgende Beschaffung des Rauschgifts, weswegen das Landgericht insoweit die Beteiligten und den Angeklagten als Mittäter angesehen hat.

Dieser Teilakt war durch ein gemeinsames Interesse an dem Vollzug des vom Angeklagten zuvor mit seinem Händler ausgehandelten Ankaufgeschäfts und mithin durch ein gemeinsames Agieren auf der Erwerberseite geprägt. Dies kommt in den Modalitäten zur Fahrt nach F. , der Versendung der Dro- gen an die Mittäter des Angeklagten und der damit verbundenen Überbürdung des Entdeckungsrisikos auf diese zum Ausdruck.

Abgelegt unter Entscheidung, Nebengebiete, StGB, Strafrecht.

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Auf die Entscheidung habe ich gewartet: Motor aus, ist aus, egal warum…

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Ja, auf die Entscheidung habe ich nun wirklich gewartet, nämlich auf den OLG Hamm, Beschl. v. 09.09.2014 – 1 RBs 1/14; zu der Pressemitteilung des OLG sind ja schon einige Postings gelaufen. Warum “gewartet”. Nun, es gibt Fragen/Probleme, von denen weiß man/erwartet man, dass sie irgendwann bei einem OLG ankommen und dort entschieden werden müssen. Und dazu gehörte dann m.E. auch die Frage der Start-Stopp-Automatik in Kombination mit dem Benutzungsverbot für das Handy im Straßenverkehr. Eine Frage, die auch immer wieder in FA-Kursen eine Rolle gespielt hat. Sie hat das OLG jetzt entschieden, und m.E. überzeugend. Motor aus, ist aus, egal warum:

Gemäß § 23 Abs. 1a S. 2 StVO gilt das in S. 1 normierte Verbot der Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons durch den Fahrzeugführer, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss, nicht, wenn das Fahrzeug steht und bei Kraftfahrzeugen der Motor ausgeschaltet ist.

Soweit der Gesetzeswortlaut bei Kraftfahrzeugen die Ausschaltung des Motors verlangt, differenziert er nicht zwischen einem automatischen Ausschalten des Motors beim bewussten Abbremsen bzw. Anhalten des Fahrzeugs und einer bewussten manuellen Ausschaltung des Motors durch den Fahrzeugführer. Ebenso wenig lässt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift entnehmen, dass ein Ausschalten des Motors nur dann gegeben sein soll, wenn zu dessen (Wieder-) Einschaltung die Bedienung einer Zündvorrichtung erforderlich ist.

Auch aus der Begründung der 33. Verordnung zur Änderung straßenverkehrs-rechtlicher Vorschriften vom 11.12.2000 (Verkehrsblatt 2001, Seite 8), durch die § 23 Abs. 1a StVO in die Straßenverkehrsordnung aufgenommen worden ist, lässt sich eine solche Differenzierung nicht entnehmen. Dort heißt es, dass S. 2 die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons durch den Fahrzeugführer unter den dort genannten Voraussetzungen erlaubt, ohne dass nähere Ausführungen dazu erfolgt sind, wann ein Motor als ausgeschaltet anzusehen ist. In der weiteren Begründung wird sodann ausgeführt, dass damit die Benutzung bei längerem Stillstand wie z.B. im Stau oder bei längerem Halt vor einer geschlossenen Bahnschranke mittels Aufnehmen oder Halten des Telefons oder Telefonhörers weiter erlaubt bleibe, sowie, dass bei verkehrsbedingter Fahrtunterbrechung von kürzerer Dauer wie z.B. Warten vor einer roten Ampel oder im Stop-and-go-Verkehr der Kraftfahrzeugführer den Motor nicht abschalten werde, da er vom unmittelbaren Bevorstehen der Weiterfahrt ausgehe. Auch hier ist lediglich die Rede von einem „Abschalten” des Motors, ohne dass diesbezüglich eine Definition erfolgt ist oder besondere Voraussetzungen aufgestellt werden.

Auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1a S. 1 und S. 2 StVO lässt sich nicht entnehmen, dass der Motor nur dann im Sinne dieser Vorschrift als ausgeschaltet anzusehen ist, wenn er durch den Fahrzeugführer bewusst manuell abgeschaltet worden ist und nur durch das vorherige Bedienen der Zündvorrichtung wieder in Gang gesetzt werden kann. Durch die Vorschrift des § 23 Abs. 1a S. 1 StVO soll gewährleistet werden, dass dem Fahrzeugführer beide Hände für die eigentlichen Fahraufgaben zur Verfügung stehen. Steht aber das Fahrzeug und ist der Motor nicht in Betrieb, fallen Fahraufgaben, wofür der Führer beide Hände benötigt, nicht an, wobei es keinen Unterschied macht, ob der Motor zuvor durch den Fahrer durch Betätigen der Zündung oder mit der Abbremsung bzw. dem Stillstand des Fahrzeugs automatisch abgeschaltet worden ist.

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

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